伊朗袭击以色列后，内塔尼亚胡首度发声

当西方殖民者用市场经济时期的权利宝典(西方法系)冲击中国的固有法律时，自然会有王世杰说中国法律之未能进化，自然会有吴经熊说道德是民族的心理缠脚，连带鲁迅先生也要说，在中国数千年的仁义道德的历史中，看到的只是吃人二字。

 中国法学者对中华法系的追寻，迤逦百余年，踵继数代人，已经汇入中华民族伟大复兴的历史洪流，何其艰难，何其壮美。就这个意义上讲，法律是永恒的。

法律是需要内容的，没有内容的法律，无论是统治，惩罚，还是镇压，都是形式主义的。当陈朝璧先生把今天发生在中华大地上的法制看作中华法系的延伸，似乎有一定道理，这是确定在中国这一现实及法律永在的基础上的。[10]关于西方法学家对正义的论述，参见拙文西方法哲学的终极追问，载爱思想网。首创管制刑，是中华法系性善论省刑罚观念的创造性转化。自治、法治、德治三治融合的乡村治理体系，是对中华法系重视乡村自治传统的创造性转化。

如果不能同时在这些国家恢复中国法律，中华法系就再无复兴或重建的可能。[1]这两个规定，是法律的内在规定，或称根本性规定。（一）事物本质标准的运用《法规、司法解释备案审查工作办法》将与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背作为合法性审查的主要内容之一，对此，有权机关多以形式逻辑为标准审查下位法与上位法的相似性，但实际中大多数下位法都不是精确地、合逻辑地对上位法直接演绎，且逻辑推演并不能使处于较高位阶的法律规定、目的、原则具体化，因而需要寻求相抵触的内容标准。

进入专题： 备案审查 合法性审查 相抵触 。备案审查机关需通过考察特定的、具体的实际情况，并综合运用文义解释、目的解释、历史解释等多种方法不断地接近该标准，从而作出下位法与上位法是否隶属于同一事物本质的判断，实现对规范性文件的实质审查。该学说在逻辑上颠倒了认定相抵触的充分条件关系[18]，且将不一致限定在横向规范之间，有违相抵触与不一致的真正内涵和适用条件。相抵触作为规范性概念[②]，具有价值开放性和语言依赖性，是对法律条文所表达内容的主观评价。

[38] 参见[英]阿德里安·A.S.祖可曼，陈佳文译：《法律、事实还是正义?》，载《法律方法》2022年第2期，第33页。如何寻找和确定事物本质成为判断相抵触的核心。

结合实际情况，自然资源权属的确认涉及专业性问题，行政复议前置可以充分利用行政机关的专业技能对其先行处理，从而缓解行政诉讼压力。[13]该案中，备案审查机关结合地方实际作出了下位法符合上位法的结论，但同样需要考虑的是，实践情况能否直接作为判断相抵触的确定性指标，且仅凭该指标是否一定产生法律效果，还是仅作为考量因素产生事实效果。这就需要备案审查机关在运用多种证成规则和论证方法的基础之上，确立统一的内容标准，使评价结果趋于确定性和一致性。[⑩]又如，《社会救助暂行办法》规定减发或者停发居民最低生活保障金的适用条件为居民连续3次拒绝接受工作，而根据其下位法《某省城市居民最低生活保障实施办法》规定，2次不接收工作安排或2次不参加公益性劳动，均属于减发停发的适用情形。

本文以169个规范性文件备案审查案例为分析样本，[⑦]借助事物本质这一判断标准，通过多种解释方法的综合运用及地方实际情况的具体考量，对下位法与上位法进行内容层面的实质考察，从而对相抵触作出正确判断。[40]由此可以看出下位法与上位法并不隶属于同一事物本质，但也不能作出相抵触的结论，是因为两法所规定的主体完全不同，并不能满足类推的前提，所以不具有比较的可能性，更谈不上是否抵触。且备案审查机关作为法律监督的权威机关，其作出的审查决定及提出的审查意见应具备确定性。需要说明的是，基于文义语法和体系结构对相关语词作出的解释，并不能确定其在制定法特定关联、特定位置上的最终涵义[15]，亦可能陷入无止境的循环解释之中，但是，这种初步解释和辨析不可或缺，它是开启理解程序并建构判断标准的前提条件。

[13] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第24-28页。但在实践中，有关相抵触的具体涵义和认定标准还未形成统一定论。

与之相反，关于不一致，《立法法》并未规定其具有应然的效力否定功能，且在不一致出现的12次中，也多是对相关规定差异的客观描述。因此，事物本质为其提供了内容上的对比标准，相抵触的判断即比较下位法与上位法是否符合同一事物本质，若不符合则构成抵触。

所以实践情况不能被直接拿来作为判断下位法与上位法相抵触的指标，也无法产生法律效果，但对实际情况的考察可以帮助备案审查机关确定法律所调整的事物的性质和范围。[23] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《法规、司法解释备案审查工作办法导读》，中国民主法制出版社2020年版，第106-107页。相抵触的认定建立在判断下位法是否有作出合上位法解释的可能性的基础之上，然而每个解释方法有其固有的局限[42]，对同一法律规范而言，运用不同的解释方法可能产生不同的结果，所以要综合运用多种解释方法，进行相互验证和功能补充，以寻求描述事物本质的最优解。二、相抵触的语义界定及认定标准模糊同上位法相抵触作为备案审查的结论之一，能够产生终止规范性文件实际效力的后果。立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适[30]。[20]在全国人大常委会公布的《宪法》英文版中，相抵触由conflict一词表示。

运用目的解释与历史解释可以发现，在上位法的立法进程中，草案自始至终都是围绕行政主体的确权行为进行规定及修改的，所以，即使法律颁布时将规定中的确认二字删除，也不影响其本意是专指自然资源权属的确认行为，而不是泛指所有涉及自然资源使用权或所有权的行政行为。由此可知，相抵触作为一种明确带有负面评价的冲突类型，能够产生终止下位法效力的消极后果。

该案中，下位法不适当地增加了电梯制造单位的义务，[⑨]违反了《立法法》第九十一条没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，体现了行为规范对立法性规范的违反，构成了下位法违反上位法规定，而法规备案审查室将上述事实认定为下位法同上位法相抵触，导致判断结果有失精准。考夫曼指出，法律现实化的过程包括三个阶段：法律理念——法律规范——法律判决[29]，法律理念——法律规范涉及的是立法的过程，法律规范——法律判决涉及的是法律发现的过程。

（二）实际情况的具体考量不同位阶的法律规范均建立在对生活事实类型化的基础之上，事物本质标准的建构与适用都离不开具体的实践情形。根据《行政复议法》第二十三条第二款，行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或使用权的，实行行政复议前置。

[⑩] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第108-110页。对比之下，不一致作为描述性概念，仅表达两法之间的差异性，因而在适用上极为广泛，可同时用于描述纵向上与横向上的规范冲突，且在法律效果上，法规范间的不一致并不必然导致一方归于无效。除此之外，学界还存在包含说等同说程度说等多重观点，有关两词的内涵及差异还未形成统一的定论。[34] 参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第18-19页。

又如，某市政府规章规定电梯制造单位应当在本市行政区域内建立服务体系并设立机构以提供相应服务，而其上位法及其他法律法规对此内容并无规定。除此之外，《立法法》第八十一条第二款、第一百零八条第二款、第一百一十二条等，也均对下位法同上位法相抵触的法律效果进行了规定。

而事物本质则较立法精神、立法原则更具可操性，且具有作为一项判断标准的可能性，能够实现法律理念与生活事实的调适，并为下位法与上位法提供了可资比较的意义点，这在一定程度上突破了对基本原则的抽象解读，强化了备案审查中对相抵触认定的准确性。又如，根据《立法法》，限制人身自由的强制措施和处罚属于全国人大及其常委会的专属立法权，只能由法律规定，而《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》却授权国务院对上述专属事项进行立法，该《决定》则与《立法法》相抵触。

[25]此种情况下，下位法与上位法均作为立法性规定而相互冲突。如，某下位法关于乡镇人大主席团职权和任期的规定与上位法的规定相冲突。

（一）相抵触的评价语词内涵模糊相抵触、不一致、违反、不符合等语言符号虽在文义上相似或相近，但作为备案审查的结果，就其内涵而言却不尽相同，不同的审查结果将对规范性文件产生不同影响——或发回修改，或予以撤销，亦或审批通过等。如，某司法解释将未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的行为，认定为《刑法》所规定的未取得医生执业资格而非法行医的行为，该规定扩大了非法行医罪的适用范围，构成同上位法相抵触，但该案中，备案审查机关并未作出相抵触的评价结论，仅以司法解释不符合罪刑法定原则为由，建议制定机关予以自行纠正。如，下位法与上位法均对某违法行为的行政处罚作了规定，但下位法却增设了处罚种类，这便构成了与上位法的抵触，下位法与上位法就同一法律事项的规定产生了矛盾。目的解释即对立法意旨探究，是确定事物本质的关键，随着经济社会发展与法律秩序的变迁，相应的立法价值标准也发生了变化，目的解释则可以在结合实际情况的同时查明立法者的价值判断[43]，进一步丰盈事物本质的内容，但对于目的的把控难免介入审查者的主观因素，导致解释超出文本可能含义。

需要指出的是，文义和体系解释一定程度上对相抵触这一概念的内涵进行了界定，明确了其文义范围和显性特征，但仍不足以为合法性审查提供充分依据，还应从事物本质着手，结合地方实际情况，综合运用多种解释方法，对下位法的内容进行实质性审查，考量其合上位法解释的可能性，从而作出构成相抵触与否的评价结论。在合法性审查实务中，下位法与上位法之所以能构成抵触，是因为两法所包含的法律理念与所调整的生活事实相似但非同一、相异但非迥异[35]，具有能够比较的可能性。

董皞：《判定法律冲突之问题研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第1期，第56-57页。根据文义解释，上位法规定，行政相对人对于自然资源所享有的权利，应满足已经依法取得这一前提条件。

除了依托对法律文本的解释外，备案审查机关多以法律原则（精神）或实际情况为指标来判断下位法是否与上位法相抵触。通过语词间的比对可知，相抵触是建立在两项规则内容同域、同类之上，足以反转、抵消、架空、规避上位法，且明确带有负面评价的冲突类型，与不一致违反等语词在内涵与外延方面不尽相同。